ASPECTOS JURÍDICOS NO CONTROLE DE INFECÇÃO HOSPITALAR

ASPECTOS JURÍDICOS NO CONTROLE DE INFECÇÃO HOSPITALAR

Por: José Isaac Pilati[1]


O avanço tecnológico trouxe-nos muitos benefícios, como o automóvel, por exemplo. Mas com ele vieram os acidentes de trânsito e a poluição, que colocam em risco a vida e a qualidade de vida das pessoas. Esse tipo de risco, agregado ao benefício da tecnologia, obriga o Estado a baixar normas de controle, prevenção e repressão, normas que suscitam questões jurídicas nos mais variados ramos do Direito.


No campo dos serviços de saúde e sua cada vez mais sofisticada tecnologia, não é diferente. Ao lado do atendimento médico e nosocomial de assistência, proteção e recuperação da saúde, dos medicamentos e dos equipamentos de ponta, temos o insidioso problema das infecções contraídas pelos pacientes durante a internação. É a chamada infecção hospitalar[2] , definida como agravo de causa infecciosa adquirida pelo paciente após sua admissão em hospital. Em outras palavras, a pessoa que vai buscar a cura contrai uma nova e mais grave doença no meio hospitalar. Agravo este que muitas vezes poderia ter sido evitado.


A infecção hospitalar bem por isso, como o acidente automobilístico, impõe deveres de prevenção e acarreta conseqüências jurídicas. Pode tipificar delitos (crimes e contravenções, punidos com penas restritivas de liberdade, prestações de serviços à comunidade e multas, nos termos do Código Penal); infrações administrativas, aplicadas pelas autoridades competentes nos termos da lei federal 6437/77, a cargo da ANVISA e da vigilância em saúde de Estados e Municípios; e responsabilidade no campo civil.


É deste terceiro aspecto que me ocuparei na presente exposição: a infecção hospitalar como objeto de responsabilidade civil, ou seja, como causadora de dano a ser indenizado, em juízo, pelos responsáveis: hospitais, entidades mantenedoras de hospitais, Administração Pública e profissionais da área de saúde.

A pergunta que formulo, então, estritamente sob o viés desse enfoque jurídico, é esta: como devem agir os serviços de saúde, tanto públicos quanto privados, para evitar ou diminuir a incidência, e o êxito, dessas ações de indenização?


É um tema – como se observa – da mais alta importância e atualidade.

Para responder à pergunta, realizei um levantamento junto aos principais tribunais do país, estudando as decisões que envolvem infecção hospitalar, e bem assim, a literatura jurídica pertinente a esse ramo, que é o Direito das Obrigações. Devo concluir com uma resposta, acrescida de algumas recomendações de interesse de hospitais e de pacientes e da Sociedade e dos advogados que militam na área


Em termos de método, vou esboçar um arcabouço teórico, no campo jurídico, em torno de infecção hospitalar e responsabilidade civil, e depois, analisar acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais dos Estados de Santa Catarina, Rio grande do Sul, São Paulo, Paraná, Rio de Janeiro e Minas Gerais. Isso me habilitará a realizar a discussão que a brevidade do tempo permite.


1 - A infecção hospitalar no direito e na legislação


As obrigações do campo jurídico possuem uma característica diferente de outros deveres sociais ou mesmo religiosos. O que o direito define, quando define, é no intuito de impor coercitivamente a obtenção de uma certa ordem[3].


A infecção hospitalar, quando entra nesse universo jurídico do nosso tema, entra como conjunto de conceitos, regras e princípios pertinentes a um certo ramo jurídico, que é o Direito das Obrigações; o que se tem em vista com tal ramo jurídico, no específico, é obter o melhor funcionamento possível do processo social de produção e distribuição de bens e de prestação de serviços de saúde.


Em termos práticos, a infecção hospitalar é vista como fonte de dano e objeto de indenização. E o tratamento jurídico rigoroso persegue um devir social: o mínimo possível de agravos e mortes por infecção hospitalar.

1.1 - Histórico e situação atual da legislação pertinente


O Governo brasileiro começou a intervir no campo da infecção hospitalar[4] com a emissão da Portaria MS, n. 196, de 24 de junho de 1983, a qual, no Anexo III, inciso I, definia a infecção hospitalar propriamente dita, institucional ou nosocomial como:

Qualquer infecção adquirida após a internação do paciente e que se manifeste durante a permanência no hospital ou mesmo após a alta, quando puder ser relacionada com a hospitalização.


Todos os hospitais do país – continuava a norma – deveriam manter Comissão de Controle de Infecção Hospitalar (CCIH) independentemente da natureza da entidade mantenedora



Em 1992, essa portaria seria substituída e aprimorada pela Portaria MS, n. 930, de 27 de agosto de 1992, que lançaria novos conceitos na implantação das ações de controle das infecções hospitalares, preconizando a busca ativa de casos, a ser realizada pelo Serviço de Controle de Infecção Hospitalar (SCIH).

Em 6 de janeiro de 1997, nessa linha, seria sancionada a Lei atual, nº 9.431, que dispõe sobre a obrigatoriedade da manutenção de programa de controle de infecções hospitalares pelos hospitais do País.


Na esteira, para regulamentar a lei, foi expedida nova Portaria, de n. 2.616/GM/MS, de 12 de maio de 1998, que voltou a exigir a presença de um grupo executor dentro da CCIH, contratado especialmente para as ações de controle de infecção, substituindo, para adequar à Lei n. 9.431, o grupo de profissionais do SCIH da Portaria nº. 930/92.

Em 2 de junho de 2000, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), titular do Programa Nacional de Controle de Infecção Hospitalar (PNCIH) desde 1999, baixou a Resolução Anvisa RDC 48, que é um Roteiro de Inspeção à avaliação do programa pela Vigilância Sanitária (VISA) Estadual, Distrital e Municipal, a ser aplicado em visitas aos hospitais. No Roteiro, há itens Imprescindíveis (I), Necessários (N), Recomendáveis (R) e Informativos (INF), cujo desentendimento é passível de sanções administrativas pelo órgão governamental competente.

E assim se garante, no plano da norma, o acompanhamento contínuo da infecção hospitalar no País e se fornecem os subsídios necessários à atualização e ao redirecionamento de políticas e de estratégias em saúde pública.

Paralelamente a essas normas específicas, há uma série de atos legais[5], que estabelecem regulamentos técnicos de interesse da infecção hospitalar, tais como gerenciamento de resíduos, vigilância em âmbito hospitalar, projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde e assim por diante.


Recentemente o Ministério da Saúde e a mesma Anvisa publicaram o manual. Pediatria: prevenção e controle de infecção hospitalar, que reúne conceitos, informações e orientações pertinentes ao problema, não sem alertar e reconhecer a existência de um quadro preocupante. Está dito, no referido manual[6], que apesar da legislação extensa e complexa, as ações governamentais carecem de maiores estudos quanto à eficácia; e que


levantamentos realizados pelo Programa Nacional de Controle de Infecção Hospitalar, apresentados no VII Congresso Brasileiro de Controle de Infecção e Epidemiologia Hospitalares, em novembro de 2000, em Belo Horizonte - MG, mostraram que menos de 50% dos hospitais brasileiros haviam implantado seus Programas.

O Programa de Controle das Infecções Hospitalares (PCIH), continua Andrade[7], hoje compreendido em um sentido mais abrangente quando se tratam das infecções adquiridas em ambulatórios, consultórios e nos cuidados ao paciente em seu domicílio – home-care - é mais que um programa imposto pela legislação; é um programa que deve ser entendido como um controle da qualidade da assistência prestada ao usuário do sistema de saúde, seja ele público ou privado.


1.2 - Base conceitual legal


A lei nº 9.431/97, no art. 1º, inicia impondo aos hospitais o Programa de Controle de Infecções Hospitalares (PCIH), e no § 2º, definindo infecção hospitalar como qualquer infecção adquirida após a internação de um paciente em hospital e que se manifeste durante a internação ou mesmo após a alta, quando puder ser relacionada com a hospitalização.

A lei considera, portanto, qualquer infecção relacionada à hospitalização, e os hospitais para evitá-la são obrigados a manter o PCIH e observar e cumprir as normas a tanto detalhadas pela autoridade de saúde.

O programa de controle de infecções hospitalares (§ 1°) é o conjunto de ações desenvolvidas deliberada e sistematicamente com vistas à redução máxima possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares.


E o art. 2°, objetivando a adequada execução do programa, obriga os hospitais a constituir Comissão de Controle de Infecções Hospitalares.

A Resolução RDC nº 48/2000, por sua vez, aprova o Roteiro de Inspeção do Programa de Controle de Infecção Hospitalar, e no seu Anexo fornece as definições complementares.

Por exemplo:

- Comissão de Controle de Infecção Hospitalar CCIH: grupo de profissionais da área de saúde, de nível superior, formalmente designado para planejar, elaborar, implementar, manter e avaliar o Programa de Controle de Infecção Hospitalar, adequado às características e necessidades da Unidade Hospitalar, constituída de membros consultores e executores.


- Controle de Infecção Hospitalar CIH: ações desenvolvidas visando a prevenção e a redução da incidência de infecções hospitalares;

- Correlato: produto, aparelho ou acessório não enquadrado nos conceitos de medicamentos, drogas, saneamentos sanitários e insumos farmacêuticos

- Infecção Hospitalar IH:. é a infecção adquirida após a admissão do paciente na Unidade Hospitalar e que se manifesta durante a internação ou após a alta, quando puder ser relacionada com a internação ou procedimentos hospitalares;

- Membros Consultores são os responsáveis pelo estabelecimento das diretrizes para o Programa de Controle de Infecção Hospitalar, representando os seguintes serviços: médicos, de enfermagem, de farmácia, de microbiologia e administração.

- Membros Executores representam o Serviço de Controle de Infecção Hospitalar e, portanto, são encarregados da execução das ações programadas de controle de infecção hospitalar;

- Programa de Controle de Infecção Hospitalar PCIH: conjunto de ações desenvolvidas, deliberada e sistematicamente, para a máxima redução possível da incidência e da gravidade das infecções hospitalares;

- Sistema de Vigilância Epidemiológica das Infecções Hospitalares SVEIH: metodologia para identificação e avaliação sistemática das causas de infecção hospitalar, em um grupo de pacientes submetidos a tratamento e ou procedimentos hospitalares, visando a prevenção e a redução da incidência de infecção hospitalar.

- Unidade Hospitalar UH: estabelecimento de saúde destinado a prestar assistência à população na promoção da saúde e na recuperação e reabilitação de doentes.

INSPEÇÕES


1. As Unidades Hospitalares estão sujeitas à inspeções sanitárias para a avaliação da qualidade das ações de Controle de Infecção Hospitalar e atuação da CCIH.

2. Auditorias internas devem ser realizadas, periodicamente, pelas Unidades Hospitalares, através de protocolos específicos para verificar o cumprimento da legislação específica que trata do Controle de Infecção Hospitalar.

3. As conclusões das auditorias internas devem ser devidamente documentadas e arquivadas.

4. Com base nas conclusões das inspeções sanitárias e auditorias internas, devem ser estabelecidas as ações corretivas necessárias para o aprimoramento da qualidade das ações de Controle de Infecção Hospitalar

5. As inspeções sanitárias devem ser realizadas com base no Roteiro de Inspeção do Programa de Controle de Infecção Hospitalar.

6. Os critérios para a avaliação do cumprimento dos itens do Roteiro de Inspeção, visando a qualidade e segurança das ações de Controle de Infecção Hospitalar baseiam-se no risco potencial inerente a cada item.


6.1. Considera-se IMPRESCINDÍVEL (I) aquele item que pode influir em grau crítico na qualidade e segurança do atendimento hospitalar.


6.2. Considera-se NECESSÁRIO (N) aquele item que pode influir em grau menos crítico na qualidade e segurança do atendimento hospitalar.


6.3. Considera-se RECOMENDÁVEL (R) aquele item que pode influir em grau não crítico na qualidade e segurança do atendimento hospitalar.


6.4. Considera-se item INFORMATIVO (INF) aquele que oferece subsídios para melhor interpretação dos demais itens, sem afetar a qualidade e a segurança do atendimento hospitalar.


6.5. Os itens I, N e R devem ser respondidos com SIM ou NÃO.

6.6. Verificado o não cumprimento de um item I do Roteiro de Inspeção deve ser estabelecido um prazo para adequação imediata.

6.7. Verificado o não cumprimento de item N do Roteiro de Inspeção deve ser estabelecido um prazo para adequação, de acordo com a complexidade das ações corretivas que se fizerem necessárias.

6.8. Verificado o não cumprimento de item R do Roteiro de Inspeção, a Unidade Hospitalar deve ser orientada com vistas à sua adequação.

6.9. São passíveis de sanções, aplicadas pelo órgão de Vigilância Sanitária competente, as infrações que derivam do não cumprimento dos itens qualificados como I e N no Roteiro de Inspeção, sem prejuízo das ações legais que possam corresponder em cada caso.

O manual do Ministério da Saúde e da Anvisa[8], como publicação oficial que é, traz importantes conceitos também, destacando-se entre eles os de:

- Infecção não prevenível: é a infecção que acontece a despeito de todas as precauções tomadas.

- Infecção prevenível: é a infecção em que a alteração de algum evento relacionado pode implicar na sua prevenção. Ex.: Infecção cruzada (aquela transmitida de um paciente para outro, geralmente tendo como veículo o profissional da saúde).

É possível, à vista das normas legais e administrativas pertinentes, traçar um padrão mínimo de rotinas contra a infecção hospitalar, rotinas cujo atendimento não só interfere na infecção prevenível, como deixa o estabelecimento numa posição menos vulnerável na hipótese de ação judicial proposta por paciente. O quadro ficará mais claro em seguida, com os conceitos jurídicos da responsabilidade civil, à luz dos quais se pode afirmar o seguinte: o legislador e a autoridade de saúde têm consciência de que a infecção hospitalar não pode ser erradicada; o que o Direito exige é a redução máxima possível da incidência e da gravidade. A isso contribui a reação jurídica da própria vítima, mediante a ação de indenização de dano, no campo da responsabilidade civil.

2 - Responsabilidade civil

A finalidade da obrigação no plano jurídico, diz Fernando Noronha[9], atende a um interesse egoístico, mas legítimo, do credor, juntamente com uma finalidade social, pois a Sociedade não quer ver a repetição de certos fatos. De modo geral, a obrigação – materializada numa prestação debitória – pode decorrer do não cumprimento de um contrato, como, também, de um ato ilícito, contrário ao direito, como uma omissão de socorro num atropelamento.

Sempre que alguém age como não deveria ter agido, pode ser responsabilizado e coagido a indenizar o dano que sua conduta tenha causado. A responsabilidade civil, assim, é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último.[10] Em outras palavras, tem responsabilidade civil de indenizar quem causa dano a outrem, seja por não honrar um contrato, seja por ter praticado um ato contrário ao direito.

A regra geral é que só indeniza quem age com culpa. Foi negligente, quando se exigia que fosse cuidadoso; foi imperito, quando se lhe exigia habilidade; foi imprudente, quando deveria ter sido cauteloso. Se a pessoa agiu conscientemente, sabendo do risco, mas sem nada fazer para evitar o dano, a sua culpa é mais grave, e se o fez calcado na intenção de lucro, maior ainda será a reprimenda.


De qualquer modo, se a reparação não for espontânea, a sanção também não é automática. Depende de um procedimento judicial, em que incumbe à vítima provar, perante o fato: a culpa do devedor, o dano patrimonial ou extrapatrimonial ao credor e a relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e esse dano ao credor. Por exemplo, se ficar provado que a infecção decorreu de negligência da lavanderia, o hospital será responsabilizado.









Há alguns casos, muito especiais, em que o legislador vai mais longe ainda, em favor da vítima. Ele presume a culpa, incumbindo o próprio causador do dano de provar que não teve culpa no evento danoso. O exemplo é o art. 938 do Código Civil: Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançados em lugar indevido. Para não ser responsabilizado, o dono da casa teria que provar, por exemplo, que foi o assaltante que jogou o objeto, enquanto mantinha as pessoas da casa imobilizadas.

Há também casos de responsabilidade objetiva, em que se dispensa a existência de culpa para exigir indenização. Decorrem de situações especiais, previstas em lei, geralmente em face da exploração de determinadas atividades. Invoca-se, como fundamento de tal presunção, a chamada teoria do risco, inspiradora do Código Civil Brasileiro. Pela teoria do risco, imputa-se responsabilidade objetiva ao explorador da atividade fundado numa relação axiológica entre proveito e risco: quem tem o proveito deve suportar também os riscos (‘ubi emolumentum ibi onus’). Chama-se teoria do risco-proveito.[11]

É o caso, por exemplo, do fornecedor nas relações de consumo do art. 14 caput do Código do Consumidor[12]: o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Nos casos da responsabilidade objetiva, basta a vítima provar: o dano patrimonial ou extrapatrimonial e a relação de causalidade entre o ato ou atividade do devedor e o dano que sofreu.

A responsabilidade objetiva apresenta-se em duas espécies distintas: a objetiva simples (do fornecedor na relação de consumo, por exemplo), e a objetiva pura, ou agravada. Na responsabilidade objetiva pura o devedor obriga-se a despeito de inexistir qualquer relação de causalidade entre a sua conduta e o dano. É o caso das estadas de ferro por danos derivados de atos de terceiro que vitimam passageiros durante o transporte (Dec. 2681/1912).

A responsabilidade objetiva simples atinge os empregadores e os entes públicos, por atos de seus empregados, funcionários e concessionários, considerado o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, que diz:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

No plano da responsabilidade decorrente de contrato, por outro lado, cumpre destacar que o profissional liberal responde mediante culpa, responsabilidade subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º do CDC: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. É o caso do advogado frente ao cliente, do médico frente ao paciente.

A obrigação assumida por esses profissionais pode ser de meio ou de resultado. A obrigação é de meio porque o profissional promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção do melhor resultado possível, ao seu alcance, sem, no entanto, responsabilizar-se por ele.[13]Na obrigação de resultado, o devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado.[14] Por exemplo, dar-lhe melhor aparência mediante uma cirurgia plástica.

Essa é a realidade jurídica de advogados e de médicos. Eles não têm obrigação de vencer a demanda ou restabelecer a saúde do paciente, e sim de envidar todos os esforços para obter o que for possível em seu favor. O hospital, por outro lado, não tem obrigação de devolver a saúde ao enfermo, e nisso sua responsabilidade é de meio; mas assume a obrigação de resultado, portanto, sob pena de responsabilidade, de não contaminar ou sujeitar o paciente a agravos decorrentes da internação, aqueles agravos que são preveníveis.

Como ensina Noronha,[15] o contrato hospitalar agudiza determinados aspectos, como os deveres fiduciários ou anexos, que devem ser observados sob pena de adimplemento defeituoso do contrato: dever de cuidado, de informação, de assistência e de lealdade.

Assim, tomar medidas para que o paciente internado não sofra lesões, esclarecer sobre funcionamento de aparelhos para evitar acidentes, utilizar materiais mais adequados, e advertir sobre determinados riscos.

O autor do dano pode eximir-se no caso de a vítima não conseguir provar os elementos da responsabilidade, ou mediante uma excludente: inexistência do dano, inexistência da relação de causalidade ou, então, a existência de uma cláusula de não indenizar. Esta é própria de contratos, e pressupõe vínculo negocial. Exemplo, num contrato, em face do objeto e do preço, assumirem as partes que as peças defeituosas não serão trocadas. A falta de nexo de causalidade seria o caso, por exemplo, do paciente baleado, que dá entrada sem a mínima condição imunológica, decorrente do ferimento; se ele falece, o hospital pode provar que o culpado do óbito é o autor do disparo e não o hospital.



Ao negar a relação de causalidade entre a ação e o dano, especificamente, o réu pode conseguir a exclusão da responsabilização alegando qualquer dessas três hipóteses: caso fortuito ou de força maior, em que não há culpa de ninguém (imprevisibilidade ou inevitabilidade da ocorrência); culpa de terceiro; culpa exclusiva da vítima.[16] Se a culpa é concorrente, a indenização pode ser devida pela metade. Exemplo: um acidente de trânsito em que ambos os condutores são culpados: o montante do prejuízo é repartido em duas partes iguais e cada um deles paga uma.

Os danos podem ser materiais, como a perda do emprego, despesas com remédios, ou extrapatrimoniais, situando-se aí, no que nos interessa, o dano moral. No dano moral, indeniza-se a dor pela perda de um ente querido, ou o dano estético, decorrente de uma cicatriz irreversível, por exemplo.

Esses são, parece-me, os pontos teóricos mais importantes a se ter presentes no exame das decisões judiciais que passo a apresentar.



3 - A infecção hospitalar nos tribunais


Procuro caracterizar agora o pensamento dos tribunais brasileiros a respeito da infecção hospitalar, no plano da responsabilidade civil, decorra ela de relação contratual ou de ato ilícito.


3.1 – Responsabilidade do hospital e do médico

A responsabilidade civil dos hospitais seja por infecção hospitalar, seja por qualquer outra lesão sofrida pelos pacientes em razão dos serviços de internação, não se inclui na regra da obrigação de meio (art. 1545 do CC), diz o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.[17] Aplicase a teoria comum da responsabilidade contratual, segundo a qual o contratante se presume culpado pelo não alcance do resultado a que se obrigou. Não se trata de teoria pura do risco, porque sempre será lícito ao hospital provar a não ocorrência de culpa para eximir-se do dever de indenizar. Mas o ônus da prova da culpa – continua o acórdão – não caberá, como ocorre no caso de erro médico, ao paciente ofendido. Quem se apresenta como vítima de lesão sofrida durante internamento somente terá de provar, para obter a competente indenização, o dano e sua verificação coincidente com sua estada no hospital.

A culpa estaria presumida contra o estabelecimento, até prova em contrário. E o Superior Tribunal de Justiça[18] arremata: Essa responsabilidade somente pode ser excluída quanto a causa da moléstia possa ser atribuída a evento específico determinado.

Da mesma forma, o TJ de São Paulo inadmite alegação de caso fortuito pelo hospital, uma vez que tais moléstias se acham estritamente ligadas à atividade hospitalar.[19]

Nesse sentido também o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:[20] RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. DEFEITO DO SERVIÇO. INFECÇÃO HOSPITALAR. CULPA CONTRATUAL. O hospital responde pelos danos resultantes de defeito do serviço, salvo prova de condições próprias do paciente ou de fato da natureza.

Há, entretanto, decisão da mesma Corte reconhecendo responsabilidade objetiva do hospital em exame incorreto, dando margem a indenização por dano moral.[21]

É freqüente a referência ao art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, como se observa neste acórdão: [22] RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE POR INFECÇÃO CONTRAÍDA EM HOSPITAL. ENTIDADE HOSPITALAR, PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DOS PRECEITOS CONTIDOS NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. É O HOSPITAL, PESSOA JURÍDICA, CIVILMENTE REPONSÁVEL PELA REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL SOFRIDOS POR FAMILIARES DE PESSOA QUE, POR INFECÇÃO HOSPITALAR CONTRAÍDA DURANTE INTERNAMENTO VIER A MORRER.

Outra decisão estende a responsabilidade à entidade mantenedora de hospital, em face de infecção contraída por pacientes baixados em suas dependências: a entidade mantenedora não presta meros serviços de hotelaria, mas é fornecedora do equipamento e do instrumental cirúrgico, empregadora do corpo de enfermeiras e é credenciadora do corpo médico.[23]

No caso de ente público, aplica-se o art. 37, § 6º da Constituição, com responsabilidade objetiva:[24]


DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - REPARAÇÃO DE DANOS - HOSPITAL PÚBLICO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - PROVA JÁ A CARGO DO ENTE PÚBLICO - RECURSO DESPROVIDO. Não existe previsão legal para inverter o ônus da prova, e nem possibilidade de que tal se dê, em ações em que se pretende a responsabilidade objetiva do Estado, porque, em razão do mencionado princípio, consagrado no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição da República, passa a ser do ente público o ônus de provar a participação da parte autora na ocorrência do evento danoso, como forma de excluir ou mitigar a responsabilidade estatal.

No mesmo sentido:[25]

INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - CULPA OBJETIVA - NEXO DE CAUSALIDADE - INEXISTÊNCIA. - O artigo 37, parágrafo 6º, da atual Carta Magna orientou-se pela doutrina do Direito Público, mantendo a responsabilidade civil objetiva da Administração. Todavia, inexistindo nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente, não se há falar em responsabilidade indenizatória do ente público. No caso do médico, prevalece a teoria da culpa, em obrigação de meio, com aplicação do art. 14, § 4º do CDC:[26]

Existindo perícia nos autos que evidencia, sem margem de dúvidas, a correção do procedimento clínico erigido pela médica no atendimento do problema oftalmológico do demandante, não há agir culposo a autorizar obrigação de indenizar, pois não houve prestação defeituosa no serviço. 2. Excluída a condenação por litigância de má-fé, porque não presentes os requisitos do art. 17 do CPC. Recurso provido em parte.


E do corpo do acórdão:

Com efeito, não obstante o caso encerre contrato com profissional liberal, vinculado a um hospital, situação que afasta a responsabilidade objetiva em relação à segunda demandada (art. 14, § 4º, da Lei nº 8.078/90), aplica-se, ainda assim, quanto ao resto, as regras estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.

A esse respeito, reproduzo a doutrina de Zelmo Denari (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, pp. 175-6), verbis: "O § 4º abre uma exceção ao princípio da objetivação da responsabilidade civil por danos. Trata-se do fornecimento de serviços por profissionais liberais cuja responsabilidade será apurada mediante a verificação da culpa.

Explica-se a diversidade de tratamento em razão da natureza intuito personae dos serviços prestados por profissionais liberais. [....] Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia".


O Tribunal de Justiça de Santa Catarina[27] condenou, solidariamente o médico no seguinte episódio:


EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - NEGLIGÊNCIA MÉDICA - CATETERISMO REALIZADO POR MÉDICO EM CLÍNICA NO INTERIOR DE HOSPITAL - INFECÇÃO QUE ACARRETA, CRONOLOGICAMENTE, NUMEROSAS DOENÇAS - NECESSIDADE DE AMPUTAÇÃO DE BRAÇO E ANTEBRAÇO - SENTENÇA QUE ATRIBUI CULPA A CLÍNICA E HOSPITAL, ABSOLVENDO OS MÉDICOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS


- INSURGÊNCIA RECURSAL DAS PARTES - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CLÍNICA - INACOLHIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DE CLÍNICA E DE HOSPITAL - OCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO - OMISSÃO CULPOSA NO PROCESSO INFECCIOSO DA PACIENTE - DANOS MORAIS PATENTEADOS - VALOR INDENIZATÓRIO REDUZIDO - JUROS E LEGAIS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DECISÓRIO DE PRIMEIRO GRAU - SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE - PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS DA AUTORA E DA CLÍNICA E IMPROVIMENTO RECURSAL DE HOSPITAL. Havendo responsabilidade civil objetiva de estabelecimento hospitalar e de clínica de saúde - por ato próprio -, com fundamento na teoria do risco (art. 14 do CDC), devem mencionadas entidades responderem por qualquer evento danoso contrário à incolumidade física dos seus pacientes. Médico que realiza exame de cateterismo, acarretando à paciente numerosas doenças até a necessidade de amputação do membro, sem que o facultativo empregasse os meios para afastar a infecção que ensejou os males, comete ilícito culposo omissivo ensejador de indenização. Tendo o juízo colegiado reduzido o valor dos danos morais, adicionam-se neste juros legais e correção monetária a partir da sentença de primeiro grau.


3.2 Exclusão da responsabilidade


A alegação de caso fortuito, pelo hospital, não é admitida pelos tribunais, uma vez que tais moléstias se acham estreitamente ligadas à atividade hospitalar. O hospital assume responsabilidade contratual relativamente à incolumidade do paciente, diz o Tribunal de Justiça de São Paulo.[28]


Da mesma forma, do só fato de o hospital prever, em suas normas internas, medidas de combate às infecções, não se infere tenham sido observadas, nem com que grau de zelo.[29]

Na hipótese de a infecção pós-operatória, a situação pode mudar de figura:[30] RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano material - Infecção hospitalar pós operatória - Inexistência de prova quanto à contaminação hospitalar - Possibilidade de infecção endógena comum no procedimento cirúrgico a que submetido o autor - Verba indevida - Recurso não provido.

No mesmo sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul:[31]

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REPARATÓRIO, REALIZADO PARA VIABILIZAR FUTURA CIRURGIA ORTOPÉDICA. ERRO MÉDICO. INFECÇÃO HOSPITALAR. LAUDO MÉDICO PERÍCIAL ELUCIDATIVO QUANTO À REGULARIDADE NO PROCEDIMENTO CIRURGICO ADOTADO. CONSEQÜENCIAS PÓSOPERATÓRIAS SEM VINCULAÇÃO COM A HIPÓTESE DE INFECÇÃO HOSPITALAR. AUSÊNCIA DO NEXO CAUSAL A ENSEJAR A RESPONSABILIDADE DAS PARTES DEMANDADAS NO CASO CONCRETO. APELOS PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. (Apelação Cível Nº 70012917753, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,

Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 13/10/2005)

É bem diferente o tratamento para infecção manifestada no hospital:[32


RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos moral e material - Infecção hospitalar - Responsabilidade objetiva do hospital (artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor) - Infecção manifestada no estabelecimento hospitalar - Ônus probatório do réu quanto à causa específica do evento - Prova não conclusiva - Insuficiência de meras conjecturas quanto às prováveis causas da infecção - Sentença de procedência - Recurso improvido.

No caso de extravio dos prontuários médicos, a decisão foi desfavorável, também ao hospital, conforme este julgado de Santa Catarina:[33]

INFECÇÃO HOSPITALAR. DIFICULDADE DE COMPROVAÇÃO DEVIDO AO EXTRAVIO DOS PRONTUÁRIOS MÉDICOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA NO SENTIDO DA RESPONSABILIDADE DO ESTABELECIMENTO AMBULATORIAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO EXTINTIVO, IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. DEVER DE INDENIZAR.

A inexistência de nexo causal afasta a condenação, como neste caso:[34] NEXO CAUSAL ENTRE RESULTADO DANOSO E PROCEDIMENTO ADOTADO PELA MÉDICA NÃO CONSTATADO. CORREÇÃO DO PROCEDIMENTO. PERÍCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO-OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO.

Síntese final e recomendações

Do exposto, respondendo à pergunta inicial, tem-se que o estabelecimento hospitalar, para eximir-se de responsabilidade no caso de infecção hospitalar deve:

Provar que possui Programa e Comissão de Controle da Infecção Hospitalar; que a Comissão é atuante, pois elimina os fatores de risco, numa atividade permanente, monitorada, com registro e transparência, comprovada pela própria autoridade sanitária. Além disso, deve investir na afirmação da própria imagem: não só combater a IH, mas passar a imagem de que realmente o faz, sistematicamente: cartazes de informação e advertência, folhetos, visitas aos quartos e apartamentos, recomendando medidas básicas a acompanhantes e visitantes.

Deve a CCIH registrar tais providências com fotografias, publicações, audiovisuais com depoimento de pessoas, ex-pacientes e acompanhantes.

Procurar envolver na ação de controle os usuários, a comunidade, pois a saúde é dever da Sociedade e de cada um e não apenas do Estado e do hospital. Esses são fatores que, uma vez comprovados em juízo, influem demais na convicção do magistrado.

Para tanto, deve o Hospital manter e contar com um serviço jurídico entrosado, que se alimente de informações da CCIH, e que faça a contrapartida frente à Comissão, mantendo atualizado acervo da legislação e do entendimento jurisprudencial.

No processo, incumbe ao médico provar que não agiu com culpa; e ao hospital, que observou todas as normas e envidou todos os esforços para evitar a infecção prevenível; e ao demais, provar que o caso não decorreu de culpa, omissão, imprudência, negligência ou imperícia de seu corpo funcional, e que o resultado danoso, de qualquer modo, não teve nexo com ação ou omissão do hospital.

Mais sério é o problema da entidade pública, pois a responsabilidade, no caso de infecção, será objetiva, conforme visto, independendo de culpa; mas é evidente que a comprovação do atendimento das normas e da realização do esforço para evitar a contaminação serão devidamente considerados pelo Judiciário. Afinal, se alguém se interna num hospital é para buscar saúde e não indenização.

Para encerrar, um registro histórico. Em 1847, um cirurgião inglês, Joseph Lister (1827- 1912), escreveu a Pasteur agradecendo pelas brilhantes investigações e a teoria dos germens de putrefação, que teriam guiado o médico em exitoso método de desinfecção de instrumentos cirúrgicos. Nessa época, entretanto, os jornais de Paris mantinham sistemática campanha de ridicularização das medidas de lavar as mãos antes das cirurgias. Diziam que se matavam bichinhos, a pretexto de salvar alguns homens.[35]

Hoje quem pensa que o controle da infecção hospitalar é muito dispendioso, talvez não esteja sendo ridículo aos olhos dos valores econômicos. Mas é um mau administrador. Mais dia menos dia vai gastar muito mais, em cima da tragédia do paciente e do hospital. E vai arcar com o desgaste da própria imagem. Se investir na prevenção, terá o retorno da melhoria das próprias relações humanas no âmbito da entidade. Isso, como a vida, não tem preço.


Referências


ANDRADE, Glória Maria. Introdução. In: BRASIL, Ministério da Saúde. Pediatria
prevenção e controle de infecção hospitalar. Brasília: Ministério da Saúde, 2005, p.
12.Disponível em http://e-legis.anvisa.gov.br/leisref, acesso em 18 mar. 2006.
BRASIL. Ministério da Saúde. Pediatria: prevenção e controle de infecção hospitalar Brasília: Ministério da Saúde, 2005.
BRASIL. Ministério da Saúde. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Resolução

- RDC n°. 48, de 02 de junho de 2000. Diário Oficial da União, Brasília, 6 jun. 2000.
http://e-legis.anvisa.gov.br/leisref acesso em 18 de março 2006.
BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n.º 196 de 24 de junho de 1983. Dispõe sobre a normas técnicas sobre a prevenção de infecções hospitalares. Diário Oficial da União,
Brasília, Seção 1, p.11.319-23, 28 jun,1983.

BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº. 2.616, de 12 de maio de 1998. Diário Oficial da
União, Brasília, 13 maio 1998.
BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria nº. 930, de 27 de agosto de 1992. Diário Oficial da
União, Brasília, 4 set. 1992.
BRASIL. Presidência da República. Lei nº. 9.431, de 6 de janeiro de 1997. Diário Oficial da
União, Brasília, 7 jan. 1997.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v.2-3.
FONT, J. García. Historia de la ciencia. Barcelona: MRA, 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2-6.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações:
introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
[1] Advogado Sanitarista, Professor (Dr) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Conferência de abertura do I Congresso
Brasileiro de Serviços de Saúde e IV Jornada de Controle de Infecção Hospitalar do Hospital

de Caridade, realizados em Florianópolis, de 29 a 31 de março de 2006, por iniciativa e
responsabilidade da Irmandade do Senhor Jesus dos Passos, Hospital de Caridade e respectiva Fundação Cultural.
[2] ANDRADE, Glória Maria. Introdução. In: BRASIL, Ministério da Saúde. Pediatria:
prevenção e controle de infecção hospitalar. Brasília: Ministério da Saúde, 2005, p.
12.
[3] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações:
introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 3 et seq.
[4] ANDRADE, Glória Maria. Introdução. In: BRASIL, Ministério da Saúde. Pediatria:
prevenção e controle de infecção hospitalar. Brasília: Ministério da Saúde, 2005, p.
98. Acesso em 18 mar. 2006.
[5] Apenas para citar alguns, exemplificativamente: RDC 306/2004, da Anvisa, que dispõe
sobre o Regulamento Técnico para o gerenciamento de resíduos de serviços de saúde;
Portaria 2529/GM/2004, que institui o Subsistema Nacional de Vigilância Epidemiológica em
âmbito hospitalar (a que estão relacionadas as Portarias 653/2003 e 1258/2004) e RDC
50/2002, que dispõe sobre Regulamento Técnico para projetos físicos de estabelecimentos
assistenciais de saúde – todos disponíveis em: www.anvisa.gov.br.
[6] ANDRADE, Glória Maria. Introdução. In: BRASIL, Ministério da Saúde. Pediatria:
prevenção e controle de infecção hospitalar. Brasília: Ministério da Saúde, 2005, p.
98. Acesso em 18 de mar. 2006.
[7] Idem.
[8] BRASIL, Ministério da Saúde. Pediatria: prevenção e controle de infecção
hospitalar. Brasília: Ministério da Saúde, 2005. Disponível em : www.anvisa.gov.br.
Acesso em 18 de mar. 2006.
[9] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações:
introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 3 et seq.
[10] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 252.
[11] COELHO, Fábio Ulhoa, p. 345.
[12] O Código de Defesa do Consumidor é a lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. São
Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 174.
[14] Id., p. 175.
[15] NORONHA,
[16] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. São
Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 395.
[17] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Ac. 2004.009346-2, Apelação Cível, rel. Jorge
Schaefer Martins. Julgamento de 19 ago. 2004.Dispon. em www.tj.sc.gov.br,. Acesso em
1º mar. 2006.
[18] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Resp. 116372, Relator Sálvio de Figueiredo
Teixeira, julgamento em 11 nov. 1997. www.stj.gov.br. Acesso 25 fev. 2006.
[19] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Cita precedente do STJ publicado em RT 751/230.
[20] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Ap. cível 70002674299, rel. Mara Larsen
Chechi, julgado em 25 ago. 2004. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006.
[21] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cív. 70010092757, rel. Luiz Lúcio Merg,
julgado em 23 dez. 2004. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006
[22] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça, Ap. Cív. N. 595060146, rel. Osvaldo
Setanello, julgado em 28 mar. 1996. Acesso em 5 mar. 2006.
[23] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cív. 589036664, rel. Lio Cezar Schmitt,
julgado em 05 set. 1989. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006.
[24] MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n. 1.0024.04.376588-
2/001, rel Moreira Diniz, julgado em 01 set. 2005.www.tjmg.gov.br. Acesso 05 mar. 2006.
[25] [25] MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n. 1.0024.04.376588-
2/001, rel Moreira Diniz, julgado em 01 set. 2005. www.tjmg.gov.br Acesso em 05 mar.
2006.
[26] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cív. 700070, rel. Nereu José Giacomolli,
julgado em245 set. 2003. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006.
[27] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça, ap. cív. 2001.024232-0, rel. Monteiro Rocha,
julgado em 02 out. 2003. Dispon. Em www.tj.sc.gov.br. Acesso em 1º mar. 2006.
[28] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Precedente do STJ RT 751/230.
[29] BRASIL, Tribunal Regional federal da quarta Região. Ap. Cív. 96042/6239, julgado em
30 nov. 2000. www.trf4.gov.br, acesso 4 mar. 2006.
[30] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Ap. Civ. n. 299.488-4/8-00, rel. Silvério Ribeiro.
Julgado em 19 out. 2005.
[31] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cív. 70012917753, relPaulo Antônio
Kretzmann, julgado em 13 out. 2005. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006.
[32] SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Ap. Civ. n. 165.369-4/2-00, rel. Enéas Costa Garcia.
Julgado em 18 nov. 2005.
[33] SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Ac. 2004.009346-2, Apelação Cível,rel. Jorge
Schaefer Martins. Julgamento de 19 ago. 2004.Dispon. em www.tj.sc.gov.br, acesso em 1ºmar. 2006.
[34] RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cív. 700027010887, rel. Nereu José
Giacomolli, julgado em 24 set. 2003. www.tj.rs.gov.br. Acesso 5 mar. 2006.
[35] FONT, J. García. Historia de la ciencia. Bsarcelona: MRA, , 2001, p. 253.